Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Передача полномочий директора общества ИП-управляющему: налоговые аспекты». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Судебная практика по этому вопросу многочисленная и неоднозначная. Причём суды не всегда усматривают криминал в действиях ООО и руководителя-ИП, особенно когда управляющий показывает высокую эффективность.
Например, в постановлении Четвертого ААС от 27.08.2020 г. по делу А19-27765/2019 суд отказал налоговой инспекции во взыскании НДФЛ и взносов. ФНС настаивала на переквалификации гражданско-правового договора в трудовой, потому что управляющий и директор, который ранее руководил компанией, – это одно и то же лицо.
Казалось бы, схема налицо – работника, который уже был директором, через месяц после увольнения зарегистрировали в качестве ИП и заключили с ним договор на управление. Тем не менее, суд посчитал доводы ФНС недоказанными, а за компанией признал конституционное право свободы экономической деятельности.
Однако таких судебных решений в пользу налогоплательщиков не так много, поэтому если вы хотите назначить управляющего-ИП, то надо предусмотреть в договоре с ним безопасные формулировки.
6.1. Все споры и разногласия, которые могут возникнуть в процессе исполнения настоящего договора, Стороны будут решать путем переговоров.
Если путем переговоров это сделать не удастся, споры и разногласия должны решаться в досудебном порядке путем направления претензий (обязательный претензионный порядок).
Претензия составляется в письменной форме и направляется по почте в адрес одной из Сторон ценным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения.
Требование, указанное в претензии, может быть заявлено в суд (п. 6.2 договора), если Сторона, направившая претензию, получит от другой Стороны отказ удовлетворить требование или не получит ответ в течение 30 (тридцати) дней с момента вручения претензии.
6.2. Споры Сторон, не урегулированные в соответствии с пунктом 6.1 настоящего договора, передаются для разрешения в Арбитражный суд г. Москвы.
Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации
При формировании группы компаний неизбежно возникает вопрос об организации управления в получившемся образовании. Если вопросу организации управления не уделять достаточно внимания, то через некоторое время группа компаний превращается в группу лиц, беспорядочно, хаотично аффилированных друг с другом: например, директора одной компании оказываются учредителями в другой, а та, в свою очередь, держит стратегические активы, и весь этот ком взаимных связей необходимо учитывать как при документальном оформлении корпоративных процедур, так и при организации налоговой отчетности. В случае же корпоративного конфликта и необходимости разделения бизнеса запутанность внутренних связей также не способствует спокойному и грамотному разрешению спора.
Исходя из предложенного понимания проблемы, специалисты разработали ряд мероприятий, позволяющих при правильном применении структурировать бизнес, разделить риски между отраслевыми компаниями, входящими в группу компаний, изолировать стратегические активы от общехозяйственных рисков, организовать управление компанией и структурировать бизнес-процессы.
Одним из таких мероприятий является передача функций единоличного исполнительного органа юридического лица (далее условно – «Генерального директора») другой организации или индивидуальному предпринимателю («Управляющему»). Суть мероприятия заключается в том, что вместо назначения того или иного физического лица на должность Генерального директора компания заключает гражданско-правовой договор с другим юридическим лицом («управляющая организация») или индивидуальными предпринимателем («управляющий»); для краткости далее назовем их «Корпоративным управляющим». В рамках упомянутого договора Корпоративный управляющий получает полномочия, которые обычно передают Генеральному директору, и принимает на себя соответствующие обязанности, связанные с корпоративным управлением.
Сама по себе предложенная конструкция не является чем-то принципиально новым, скорее – она применяется незаслуженно редко в силу ее некоторой необычности. Кроме того, нередки случаи ошибочного понимания термина «Корпоративное управление», смешивание его с другими терминами гражданского права.
Поэтому необходимо сразу разграничить обсуждаемый институт «Корпоративного управляющего» от других институтов гражданского права, участники которых имеют сходное наименование (в частности, «внешний, арбитражный управляющий» в процедуре банкротства и «доверительный управляющий» в договорах доверительного управления имуществом).
Корпоративный управляющий не имеет ничего общего ни с внешним, арбитражным управляющим, ни с доверительным управляющим. Внешнее сходство наименований – единственное, что их объединяет. Задачи корпоративного управляющего – осуществление именно корпоративного управления юридическим лицом, выполнение корпоративных функций Генерального директора. При этом возможно (а иногда – крайне желательно) изъять у Корпоративного управляющего функцию хозяйственного управления, ограничив его полномочия исключительно корпоративным управлением. Все перечисленные особенности могут и должны быть отражены в соответствующем договоре.
Считаю необходимым уделить особое внимание такому разграничению, поскольку на практике при обсуждении вопроса о корпоративном управлении очень часто встречается смешение понятий и, как следствие, полная неразбериха при дальнейшем обсуждении, вплоть до полного непонимания предмета обсуждения.
Бизнес: • Банки • Богатство и благосостояние • Коррупция • (Преступность) • Маркетинг • Менеджмент • Инвестиции • Ценные бумаги: • Управление • Открытые акционерные общества • Проекты • Документы • Ценные бумаги — контроль • Ценные бумаги — оценки • Облигации • Долги • Валюта • Недвижимость • (Аренда) • Профессии • Работа • Торговля • Услуги • Финансы • Страхование • Бюджет • Финансовые услуги • Кредиты • Компании • Государственные предприятия • Экономика • Макроэкономика • Микроэкономика • Налоги • Аудит
Промышленность: • Металлургия • Нефть • Сельское хозяйство • Энергетика
Строительство • Архитектура • Интерьер • Полы и перекрытия • Процесс строительства • Строительные материалы • Теплоизоляция • Экстерьер • Организация и управление производством
ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ
6.1. Все споры и разногласия, которые могут возникнуть в процессе исполнения настоящего договора, Стороны будут решать путем переговоров.
Если путем переговоров это сделать не удастся, споры и разногласия должны решаться в досудебном порядке путем направления претензий (обязательный претензионный порядок).
Претензия составляется в письменной форме и направляется по почте в адрес одной из Сторон ценным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения.
Требование, указанное в претензии, может быть заявлено в суд (п. 6.2 договора), если Сторона, направившая претензию, получит от другой Стороны отказ удовлетворить требование или не получит ответ в течение 30 (тридцати) дней с момента вручения претензии.
6.2. Споры Сторон, не урегулированные в соответствии с пунктом 6.1 настоящего договора, передаются для разрешения в Арбитражный суд г. Москвы.
Иван Васильевич работает генеральным директором в ООО «Купи-продай». Компания среднестатистическая: на ОСНО, задолбал НДС, грешит связями с обнальными конторами, зарплата у сотрудников серенькая.
Владельцы Витя и Маша уверены в Ване, ведь он уже на протяжении 8 лет успешно руководит компанией. Опытный управленец, способный разрулить любые ситуации, сгладить острые углы, мотивировать сотрудников и кнутом, и пряником. В общем парень – хоть куда.
Настал день под названием «Так больше нельзя, нужно что-то менять». Нет, Боже упаси, с эффективным Иваном никто и не думал прощаться.
Где еще отыскать такого проверенного и знающего сотрудника? Нужно найти законные способы получения налички и избавиться от вредной привычки бегать к обнальщикам. Для этого идеально подходит управляющий ИП. Но как перевоплотить гендиректора в «новое обличие»?
Образец протокола собрания участников о продлении полномочий директора
Здесь выложен протокол собрания участников (ошибочное название — учредителей) о продлении полномочий директора. Поскольку чаще всего директор в ООО избирается сроком на 5 лет, то по истечении этого срока необходимо продлить его полномочия. Для этого необходимо созвать собрание участников, результатом которого будет либо продление полномочий действующего директора, либо — избрание и назначение на должность нового.
Продление полномочий директора в ООО (чему и посвящен данный образец протокола) не нужно регистрировать в налоговой. Поскольку сам директор в ЕГРЮЛ не меняется, уведомлять об этом налоговую не нужно.
Данный образец протокола о продлении полномочий генерального директора можно скачать, нажав на кнопку внизу страницы.
Протокол о продлении полномочий директора чаще всего просят контрагенты, в рамках проявления должной осмотрительности при заключении договора.
Директор в ООО в 2020 году
Руководитель — ключевая фигура в любой компании. Законом предусмотрены широкие полномочия единоличного исполнительного органа ООО, при этом уставом владельцы бизнеса могут предоставить ещё больше прав. Директор имеет доступ к расчетному счету организации, имеет право подписи документов без доверенности.
Поэтому неудивительно, что к выбору руководителя организации учредители компаний подходят очень внимательно и осторожно. О том, как проверить будущего директора, а также об альтернативных вариантов назначения управляющего органа речь пойдёт в настоящей статье.
Кроме того, мы расскажем о том, как правильно оформить назначение руководителя на должность.
Для начала определимся с понятиями. В настоящей статье мы разберемся с назначением именно единоличного исполнительного органа ООО — лица, которое указано в ЕГРЮЛ и действует без доверенности от имени ООО. Данная должность может называться по-разному: генеральный директор, директор, президент и т.д.
Вместе с тем, в организации может быть принят на работу также директор, который действует от имени ООО по доверенности (например, директор филиала) или вообще не имеет полномочий на подписание документов (исполнительный, коммерческий директор и т.д.).
Отношения с данными директорами регулируются трудовым договором и трудовым законодательством РФ.
Согласно п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО уставом общества может быть предусмотрено, что к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) относятся, в частности, принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю, утверждение такого управляющего и условий договора с ним. При этом в соответствии с п. 2 ст. 33 Закона об ООО принятие такого решения и утверждение условий указанного договора относятся к компетенции общего собрания участников общества, если уставом ООО данное решение не отнесено к компетенции вышеуказанных коллегиальных органов общества.
В ст. 42 Закона об ООО определяется процедура передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему. Из данной статьи следует, что ООО имеет право на такую передачу, при реализации которого общество осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами и уставом ООО. Договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствующим на общем собрании участников, утвердившем условия данного договора, или участником ООО, уполномоченным решением общего собрания. Если же решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, то указанный договор подписывается председателем названного коллегиального исполнительного органа или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета).
А теперь обратимся к ст. 95 ГК РФ, содержащей основные положения об обществах с дополнительной ответственностью (ОДО). Напомним, что согласно п. 1 указанной статьи таким обществом признается общество, уставный капитал которого разделен на доли. Его участники солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам ОДО своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их долей, определенном уставом общества. При банкротстве одного из участников его ответственность по обязательствам ОДО распределяется между остальными участниками пропорционально их вкладам, если иной порядок распределения ответственности не предусмотрен учредительными документами общества.
Из п. 3 ст. 95 ГК РФ следует, что к обществу с дополнительной ответственностью применяются правила Гражданского кодекса об обществе с ограниченной ответственностью и Закона об ООО постольку, поскольку иное не предусмотрено ст. 95 ГК РФ. Данная статья не предусматривает, что вышеприведенные положения Закона об ООО не применяются к ОДО. Следовательно, в обществе с дополнительной ответственностью полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю в порядке, установленном Законом об ООО.
Закон «Об аудиторской деятельности»
Обсуждаемый нами вопрос затрагивается в ст. 18 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» (далее — Закон об аудиторской деятельности). Данная статья устанавливает требования к членству в саморегулируемой организации аудиторов.
В п. 2 ст. 18 Закона об аудиторской деятельности определены требования к членству аудиторских организаций в саморегулируемой организации аудиторов. Данный пункт, в частности, устанавливает, что индивидуальный предприниматель (управляющий), которому по договору переданы полномочия исполнительного органа коммерческой организации, должен быть аудитором. Если указанные полномочия переданы по договору другой коммерческой организации, данная организация должна быть аудиторской организацией.
Пунктом 5 ст. 18 Закона об аудиторской деятельности перечислены документы, которые должна представить для вступления в члены саморегулируемой организации аудиторов в качестве аудиторской организации коммерческая организация. К таким документам относится, в частности, список членов коллегиального исполнительного органа вступающей организации с указанием тех из них, кто является аудитором, либо выписка из реестра аудиторов и аудиторских организаций, подтверждающая, что индивидуальный предприниматель (управляющий), которому по договору переданы полномочия исполнительного органа коммерческой организации, является аудитором, либо выписка из реестра аудиторов и аудиторских организаций, подтверждающая, что другая коммерческая организация, которой переданы по договору указанные полномочия, является аудиторской организацией.
Итак, общество с ограниченной ответственностью решило выбрать ИП управляющим. Нормы трудового законодательства позволяют сделать это.
Замена директора на ИП позволяет обществу решить ряд задач:
- повышение степени ответственности руководителя. Дело в том, что директор на должности рискует материальной ответственностью, а функции ИП в этой же роли относятся к сфере гражданско-правовых отношений. Следовательно, предприниматель за несоблюдение законов рискует своим имуществом;
- оптимизация налогов: важно понимать, какие налоги платит ИП. С заработной платы директора ООО вынуждено платить 13-процентный НДФЛ и отчисления в страховые службы, что в совокупности достигает почти трети от зарплаты. ИП управляющий ООО, если он работает по схеме УСН, отчисляет всего 6 процентов от дохода;
- существует разница и в квалификации дохода: директор получает зарплату, а управляющий ИП – вознаграждение за работу на должности управляющего;
- срок действия договора, равно как и процедура его расторжения, устанавливаются учредителями компании;
- может быть выбран не один ИП-управляющий, а несколько. Подобный шаг, когда есть управляющие, действующие на основании управленческого договора, открывает возможности для построения эффективной структуры менеджмента. Предприниматели на роли управляющих обязаны вести отчётные документы и предоставлять их акционерам.
Допускается регистрация юридического лица с управляющим-ИП. Тогда договорные отношения заключаются после регистрационных действий.
Плюсы очевидны и их немало. Основное: экономия на зарплате единоличного исполнительного органа. ИП-управляющему платится вознаграждение, которое облагается налогами в соответствии с налоговой системой, выбранной предпринимателем. Чаще всего выбирают 6%, исходя из второй выгоды таких маневров – деньги ИП и физика, который этим ИП является, как будто бы не разделимы. А значит, кажется, что их можно тратить по своему усмотрению свободно, в том числе (и тут глаза многих предпринимателей загораются) обналичивать.
Размер самого вознаграждения устанавливается договором управления между учредителями и ИП-управляющим и теоретически может быть любым. Дальше поклонники этой схемы расписывают выгоду в цифрах по налогам с зарплаты, но мы этого делать не будем. Давайте о минусах.
Как оформить отношения с руководителем-физлицом
В последнее время идет много разговоров о том, что трудовые отношения с руководителем более невозможны и поэтому те организации, где руководитель — наемный работник, а не управляющий, должны срочно перевести трудовые отношения с ним в гражданско-правовые. Дескать, этого требуют изменения, внесенные в ГК.
Хотим всех успокоить — поправки не обязывают переоформлять ваши трудовые отношения с генеральным директором. Каковы же причины паники?
Дело в том, что в ГК появилась такая норма: «Отношения между юридическим лицом и лицами, входящими в состав его органов, регулируются настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним законами о юридических лицах» .
Видимо, отсюда делается вывод, что с руководителем теперь можно заключать исключительно гражданско-правовой договор. Ведь с точки зрения ГК директор — единоличный исполнительный орган общества. Однако достаточно заглянуть в эти «законы о юридических лицах», чтобы убедиться, что пока все осталось по-прежнему.
Так, Закон об АО устанавливает, что на отношения между обществом и его единоличным исполнительным органом действие ТК распространяется в части, не противоречащей положениям Закона об АО . То есть, к примеру, в части порядка избрания на должность, объема полномочий, ответственности перед обществом за убытки применяются ГК, Закон об АО и устав общества, а в части оформления договора, предоставления отпусков, оплаты больничных и прочих трудовых вопросов — Трудовой кодекс.
Точно такая же ситуация на практике с единоличным исполнительным органом в ООО — Закон об ООО трудовые отношения с ним не запрещает .
Таким образом, ничего не изменится до тех пор, пока в Законы об АО и ООО, а также в ТК не будут внесены поправки, исключающие трудовые отношения с руководителем. Так считает и специалист по трудовому праву.
Из авторитетных источников
Леонов Александр Сергеевич — Заместитель руководителя аппарата Комитета Государственной Думы по труду, социальной политике и делам ветеранов, к. ю. н.
«Полагаю, что новую норму ГК надо толковать в совокупности с нормами о сфере его действия — ГК регулирует те отношения между организацией и руководителем, которые описываются в ГК. Трудовому законодательству это не противоречит.
Я считаю маловероятным переход исключительно на гражданско-правовые отношения с руководителями АО или ООО. О подготовке соответствующих изменений в Трудовой кодекс у меня информации нет».
Аналогичное мнение высказала другой привлеченный нами эксперт, судья ВАС в отставке.
Из авторитетных источников
Петрова Светлана Михайловна — Судья ВАС РФ в отставке, доцент Российского государственного университета правосудия, к. ю. н.
«Действительно, с 01.09.2014 ст. 53 ГК РФ дополнена п. 4, согласно которому отношения между организацией и лицом, входящим в состав ее органа, регулируются ГК РФ и принятыми в соответствии с ним законами о юридических лицах. Однако п. 3 ст. 69 Закона от 26.02.95 N 208-ФЗ не отменен, следовательно, на отношения между обществом и директором действие Трудового кодекса распространяется в части, не противоречащей положениям Закона об АО».
Положения гл. 43 ТК не применяются к руководителям только в двух случаях :
- если руководитель — единственный участник организации;
- если управление организацией передано по договору управляющему-ИП (управляющей компании).
Ошибка: Компания заключила договор на возмездное оказание услуг по управлению ООО с предпринимателем. Цена договора не включала в себя компенсацию издержек исполнителя и его вознаграждение.
Комментарий: Договор ГПХ с ИП, которому передаются функции управляющего, должен содержать сведения о компенсации издержек и денежном вознаграждении.
Ошибка: Предприниматель, с которым ООО заключило договор на возмездной оказание услуг по управлению компанией, не включил компенсацию издержек, понесенных им при выполнении полномочий единоличного исполнительного органа, в состав доходов, с которых должен взиматься налог по УСНО.
Комментарий: В Письме Минфина РФ от 28.04.2014 № 03-11-11/19830 говорится о том, что компенсация издержек в данном случае подлежит включению в состав доходов при исчислении налога по упрощенной системе налогообложения.
Заключение договора с управляющим или управляющей компанией.
Белорусское гражданское право не предусматривает самостоятельный вид договора на управление. Потому данный вид можно отнести к смешанному договору. Наиболее близким по правовому регулированию можно назвать договор возмездного оказания услуг. При составлении договора стороны максимально свободны, это касается и вознаграждения управляющего. Помимо основного вознаграждения стороны могут прописать бонусы за определенные результаты, а также порядок возмещения расходов управляющего, связанных с управлением. Стоит отметить, что управляющий выполняет свои обязанности не только в соответствии с договором, но и уставом компании, решениями общего собрания участников. Представление интересов компании управляющим осуществляется на основании договора на управление и устава. Если назначена управляющая компания, то директор представляет интересы на основании устава.