Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Возврат обеспечения контракта при его одностороннем расторжении.». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Бенефициар имеет больше прав вернуть гарантию, так как она защищает его финансовые интересы и права. Он не может участвовать в составлении условий данного договора, который заключается между принципалом и гарантом. Но ему дается три дня на рассмотрение БГ, он может отказаться от документа, если обнаружит нарушение гарантий, неправильно, неясно составленные условия. Основные факторы, которые делают возможным возврат, выполненные в полном объеме обязательства, выплата компенсации при наступлении гарантийного случая, добровольный отказ заказчика от своих прав. В вопросе действия БГ основную роль играют взаимоотношения между бенефициаром и принципалом, выполнение ими условий контракта.
Причины прекращения действия банковской гарантии
Та гарантия, которую дает банк на оплату за товары, услуги, прекращает действие при определенных обстоятельствах. С причинами аннулирования документа банк должен познакомить обе стороны. Они могут быть следующими.
- возникновение обстоятельств, из-за которых становится невозможным выполнение обязательств между заказчиком и исполнителем, предусмотренных контрактом;
- банк, который предоставил гарантию, прекратил свое действие;
- банк оказался бенефициаром, такие случаи возможны при проведении конкурсов для исполнителей услуг;
- в банковскую гарантию были включены обязательства, которые не предусмотрены контрактом.
Возврат банковской гарантии: законодательство
Общепринятое законодательство, связанное с банковскими гарантиями:
- Гарантии финансовой организации не связаны с тем, как складываются отношения между заказчиком и исполнителем (данный закон работает, в том случае, нет указания на ссылку к договору).
- Финансовая организация имеет полное право для отзыва документа, если в договоре предусмотрена такая возможность.
Условия, которые служат причиной для расторжения банковской гарантии:
- Поставщик не в полном объеме или вообще не выполнил обязательства.
- В случае если обе стороны переходят в иное правовое поле.
- Договор, выполняемый гарантией, является недействительным.
- В случае если принципал применил денежные средства, которое получил путем кредита не по назначению.
Сколько нужно заплатить за участие в тендере?
Обычно в качестве задатка требуется внести 5% от стоимости контракта – именно таким образом определяется размер обеспечения заявки. Однако следует понимать, что каждый заказчик устанавливает свои правила для участия в аукционе, в том числе и размер обеспечения, который в некоторых случаях может быть уменьшен. В любом случае указанная сумма выступает в качестве своеобразной гарантии серьезного и добросовестного отношения к исполнению своих обязанностей.
Участнику тендера предлагается выбор: он может внести деньги как обеспечение контракта по 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 из собственного бюджета или взять на эти цели специальный кредит.
Такое решение предлагается в связи с тем, что организация далеко не всегда имеет возможность использовать собственные средства, особенно в том случае, когда речь идет о крупном контракте. Поэтому гораздо чаще предприятие выбирает второй вариант и обращается в банковские и кредитные организации для того, чтобы взять заем для обеспечения заявки в тендере. В этом случае срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять от двух месяцев с момента регистрации заявки. Данный вид кредита отличается от аналогичных упрощенной процедурой и быстротой оформления.
Последствия отзыва лицензии у банка, выдавшего гарантию
Для госзаказчиков и участников госзакупок последствия отзыва у банковской организации-гаранта лицензии могут быть весьма серьезными. Если это произошло до момента перехода гарантии от принципала к бенефициару, государственный заказчик, вероятнее всего, откажется от подписания контракта. Если же лицензия у банка отозвана после поступления банковской гарантии от принципала к бенефициару, это не приводит к утрате обеспечения обязательств. В подобном случае бенефициар вправе требовать от должника исполнения прочих обязательств (если договором между ними предусмотрены подобные меры).
Когда в контракте не предусмотрены действия на случай лишения банка лицензии, суды при рассмотрении таких дел опираются на то, что на момент передачи обеспечения гарантия соответствовала необходимым требованиям, должник предоставил нужное обеспечение, а значит, последствия лишения банка лицензии на него не распространяются.
Чтобы все операции, проводимые с банковскими гарантиями, являлись правомерными и надежными, необходимо квалифицированное юридическое сопровождение и строгий финансовый контроль. Тогда интересы всех сторон будут учтены, что поспособствует дальнейшему эффективному сотрудничеству.
Можно ли изменить срок банковской гарантии?
Время, в течение которого банковская гарантия будет актуальна, указывается в ее тексте. Но в некоторых случаях срок действия БГ можно изменить:
- Продлен срок исполнения госзаказа и БГ не укладывается в эти временные рамки. В этой ситуации следует обратиться в банк, ее выдавший, и продлить гарантию на необходимый период. Берется новая (измененная) дата окончания договора и к ней добавляется минимум 1 месяц, как указано в 44-ФЗ.
- Контракт выполнен быстрее указанного срока. В этом случае срок БГ можно уменьшить. Для этого необходимо вернуть документ в банк. Некоторые банки возмещают поставщикам часть уплаченной комиссии.
- Если контракт является долгосрочным, и поставщик будет выполнять работы несколько лет, то банк может порекомендовать оформить гарантийное поручительство на 1 год и продлевать его раз в год. Данное условие указывается в тексте безотзывной банковской гарантии.
Таким образом, есть много нюансов при оформлении банковской гарантии.
Пример расчета периода действия
Приведем наглядный пример, как рассчитать срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта.
Шаг 1. Рассчитываем общее время действия договора. Пусть по соглашению сторон госконтракт действует до конца года заключения — до 31.12.2020.
Шаг 2. Устанавливаем предельный период выполнения работ. В этом блоке стороны договорились о том, что работы закончатся 09.11.2020.
Шаг 3. Определяем гарантийный период на результат реализации контракта. Он составляет 12 месяцев с момента подписания акта выполненных работ. Акт подписан обеими сторонами в установленный день — 09.11.2020.
Шаг 4. Рассчитаем срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта. Страховка действует до 09.12.2020.
Шаг 5. Выявим период обеспечения гарантийных обязательств по госконтракту. Банковское поручительство распространяется на все результаты выполненных работ до 10.12.2021.
Банковская гарантия должна содержать условия, перечисленные в ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, а также предусмотренные п. “а” Дополнительных требований.
В соответствии с названными нормами в банковскую гарантию обязательно включаются:
– сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в установленных ч. 13 ст. 44 Закона № 44-ФЗ случаях, или сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 Закона № 44-ФЗ (п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ);
– обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией (п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ);
– обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки (п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ);
– условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта (банка) по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику (п. 4 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ);
– срок действия банковской гарантии с учетом требований ст.ст. 44 и 96 Закона № 44-ФЗ (п. 5 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ);
– отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта (п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ);
– право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных ч. 13 ст. 44 Закона № 44-ФЗ (абзац второй п. “а” Дополнительных требований);
– право заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством РФ, с предварительным извещением об этом гаранта (банка) (абзац третий п. “а” Дополнительных требований);
– условие о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант (банк) (абзац четвертый п. “а” Дополнительных требований);
– установленный Постановлением № 1005 перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, абзац пятый п. “а” Дополнительных требований);
– в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (ч. 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
Как указано в Постановлении № 1005, бенефициар (заказчик) одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее – требование по банковской гарантии) направляет гаранту (банку) следующие документы:
– расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;
– платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром (заказчиком) аванса принципалу (поставщику, подрядчику, исполнителю), с отметкой банка бенефициара (заказчика) либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом (поставщиком, подрядчиком, исполнителем) обязательств по возврату аванса) (смотрите также письмо Минэкономразвития России от 17 декабря 2014 г. № Д28И-2840);
– документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);
– документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).
Соответственно, именно этот перечень документов включается в банковскую гарантию на основании п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ и абзаца пятого п. “а” Дополнительных требований.
Банк обязан исполнить обязательство, даже если в гарантии не указано наименование бенефициара.
Обязательство из независимой гарантии нельзя признать отсутствующим по мотиву неуказания наименования бенефициара в тексте гарантии, если достоверно установлено лицо, в пользу которого эта гарантия была выдана (п. 2 Обзора). Данный факт может подтверждаться, например, тем, что банк сам направил оформленную гарантию конкретному лицу (бенефициару).
Пример 1
Банк выдал независимую гарантию, не указав в тексте гарантии бенефициара, перед которым он принимает обязательство уплатить денежную сумму в случае невыполнения принципалом (подрядчиком) предварительно оплаченных работ по строительству торгового центра.
Сославшись на неисполнение подрядчиком обязательств по договору строительного подряда, кредитор (заказчик) обратился к банку с требованием совершить платеж.
Банк отказался уплатить соответствующую сумму, руководствуясь на абз. 4 п. 4 ст. 368 ГК РФ, согласно которому указание наименования бенефициара является существенным условием гарантии.
Заказчик строительства обратился в суд.
Судьи обязали банк исполнить обязательства по гарантии, отметив следующее:
согласно ст. 156, п. 3 ст. 432 ГК РФ гарант, подтвердивший действие гарантии, не вправе заявлять о том, что она не породила юридических последствий;
гарантия, обеспечивающая исполнение подрядчиком обязательств по договору строительного подряда, была направлена самим банком конкретному заказчику строительства (бенефициару), раскрытому принципалом (подрядчиком) в ходе переговоров по вопросу об условиях выдачи гарантии;
текст банковской гарантии составлялся гарантом и недостатки данного текста не могли быть истолкованы в пользу самого банка.
Что такое банковская гарантия? Шаг 1 — изучаем вопрос
Статья 368 Гражданского кодекса РФ определяет независимую гарантию как обязательство гаранта уплатить по просьбе принципала бенефициару денежную сумму независимо от действительности обеспечиваемого обязательства. В научной литературе утверждается, что банковская гарантия является инструментом передачи кредитного риска от бенефициара к гаранту, выражающимся в предоставлении принципалу так называемого гарантийного кредита. Таким образом, целями получения банковской гарантии выступают:
- гарантирование надежности участника договора (принципала) посредствам привлечения третьего лица;
- снижение кредитного риска бенефициара;
- максимальная формализация отношений принципала и бенефициара по обеспечиваемому обязательству.
Банковские гарантии выполняют различные функции, в зависимости от которых выделяют несколько их видов:
- тендерная гарантия на обеспечение заявки;
- банковская гарантия на исполнение обязательств по контракту;
- гарантия возврата авансового платежа;
- таможенная гарантия;
- гарантия в пользу налоговых органов;
- другие виды.
Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) одним из условий участия в тендере на государственный или муниципальный заказ определяет обеспечение заявки банковской гарантией. Такой документ необходим всем юридическим лицам и ИП, желающим стать участниками государственной закупки. К тендерной гарантии для обеспечения заявки предъявляются серьезные требования. В частности, она может быть выдана лишь гарантом, входящим в перечень, составляемый Министерством финансов РФ.
Согласно части 14 статьи 44 Закона о контрактной системе размер указанного вида банковской гарантии должен составлять от 0,5% до 5% от максимальной цены контракта.
Это важно!
Согласно позиции Верховного Суда РФ, высказанной в Определении от 25 августа 2016 года № 301-ЭС16-4469 по делу № А11-352/2015, если оплата работ по договору поставлена в зависимость от предоставления банковской гарантии, подрядчик, не предоставивший ее в установленный срок, лишается права на оплату принятых заказчиком работ до истечения указанного срока[2].
Рассмотрим обзорно специфические особенности отдельных видов банковских гарантий.
- Банковская гарантия для обеспечения заявки на участие в тендере. Один из документов, подтверждающих благонадежность поставщика. Она необходима при подаче заявки, если поставщик не может предоставить денежное обеспечение или заказчик указал банковскую гарантию в виде единственно возможного способа обеспечения заявки. Срок ее действия — не меньше двух месяцев с момента окончания подачи заявок. Предоставление банковской гарантии говорит заказчику о том, что благонадежность участника тендера уже проверена банком. Размер обеспечения составляет от 0,5% до 5% от начальной максимальной цены контракта.
-
Банковская гарантия на исполнение обязательств по контракту необходима поставщику (подрядчику, исполнителю), с которым заказчик готов заключить контракт в соответствии с Законом о контрактной системе. Как уже говорилось, такая гарантия должна быть выдана только банком из перечня Минфина России и иметь срок действия, превышающий срок действия контракта не менее чем на месяц.
Непредоставление банковской гарантии в установленный срок считается уклонением участника закупки от заключения контракта и лишает его права на выполнение государственного заказа. Согласно части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе размер банковской гарантии на исполнение обязательств по контракту может составлять от 5% до 30% максимальной цены контракта. - Гарантия возврата авансового платежа — это банковская гарантия на сумму частичной предоплаты (аванса), внесенного в счет оплаты услуг, работ или товаров в полном соответствии с условиями контракта. Она необходима участнику закупки, получившему предложение на заключение контракта по выполнению государственного или муниципального заказа, предусматривающего авансовые выплаты. Согласно части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе, если контракт предполагает аванс, то размер банковской гарантии должен быть не менее размера аванса.
С 01.07.2019 срок возврата обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ — не больше 30 дней от даты выполнения поставщиком обязательств. Если закупка проводилась с ограничением для субъектов малого предпринимательства по ст. 30 44-ФЗ, то не больше 15 дней. Это закреплено в ч. 27 ст. 34 закона о контрактной системе. Указание на то, в какой срок нужно вернуть по контракту, обязательно прописывают в проекте договора. Отсутствие в госконтракте этого пункта является нарушением ч. 27 ст. 34 44-ФЗ. За это заказчику грозит административная ответственность по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП.
Если расторгаете сделку по соглашению сторон и срок на возврат обеспечительного платежа при расторжении договора не прописали, то возвращайте в сроки, которые зафиксированы для возврата при полном исполнении обязательств. Этот срок отсчитывают от даты расторжения.
Если в госконтракте этот срок не установлен, то получите деньги в течение 7 дней от даты, когда отправили требования вернуть деньги. Если не потребовали, то вернут в разумный срок. Этот вывод следует из п. 2 ст. 314 ГК.
Получается, что срок привязан только к срокам исполнения госконтракта, а не календарному году, поэтому вот что делать, если на конец года забыли вернуть обеспечение контракта, — возвращайте по общим правилам.
Условия отзыва гарантии банком
Банк не должен вторгаться в отношения между поставщиком и покупателем. Он просто обязуется заплатить, если настанет соответствующее событие. Суть данного финансового инструмента — дать взаимодействующим сторонам ощущение постоянства и надежности. Возможность отозвать банковскую гарантию практически равна нулю, если только в гарантийном соглашении не оговорены условия ее отзыва.
Советуем также: Торговое финансирование: аккредитивы и банковские гарантии
Чаще говорят о факторах, которые исключают отзыв банковской гарантии:
- Обязательства принципала исполнены полностью или частично;
- В изначальную редакцию соглашения стороны решили внести изменения;
- Сделка признается недействительной;
- Выяснилось, что должник использовал полученные средства не по назначению.
Максимум, что можно сделать — уменьшить сумму обеспечения при достижении компромисса между сторонами. Но обычно это противоречит интересам заказчика.
Когда «БГ» прекращается?
Возврат банковской гарантии
Как правило, когда речь идет о возврате обеспечения, имеется в виду возврат денежного залога, ведь гарантию не возвращают, она просто утрачивает свою силу после исполнения контракта.
Вместе с тем, есть и такие случаи, при которых возвращают именно банковскую гарантию. Они довольно редкие и подробно описываются в 23 главе 378 статьи Гражданского кодекса нашей страны. Речь идет об исполнении или расторжении контракта, а также о замене способа обеспечения.
Возврат обеспечения при исполнении контракта — это ситуация, в которой залог возвращается поставщику, ведь он уже выполнил все услуги, либо осуществил поставки, являющиеся предметом данного договора. День возвращают исполнителю тогда, когда он исполнил все свои обязательства и подписал всю необходимую документацию.
Другой — не такой благополучный вариант — это возврат при расторжении контракта. Если оно произошло по обоюдному согласию, либо по инициативе заказчика, но без претензий с его стороны, то средства, проходящие по сделке как обеспечение, возвращают исполнителю обратно. Если же претензии имеются, то залог как раз-таки послужит для покрытия ущерба.
Что такое банковская гарантия по 44-ФЗ
Банковские гарантии предоставляются в качестве обеспечения
- Исполнения контракта.
- Заявки.
- Гарантийных обязательств.
Банковская гарантия выступает в роли страховки на случай, если победитель тендера не сможет выполнить условия договора, поставит некачественный товар, откажется уплачивать штрафы, пени, неустойки, предусмотренные условиями контракта, или откажется подписывать документ вовсе.
Участниками операции по предоставлению банковской гарантии выступают:
- Банк- гарант.
- Участник закупки — принципал.
- Заказчик — бенефициар.
Механизм действия банковской гарантии следующий: гарант по просьбе принципала принимает на себя обязательство уплатить бенефициару при наступлении определённых событий оговоренную денежную сумму.
Выдавший гарантию банк, не позднее следующего рабочего дня должен разместить в реестре банковских гарантий сведения о гарантии, документы: копию гарантии, копию документа о внесении изменений и пр. В течение трёх рабочих дней документация будет проверена. А заказчик, ознакомившись с гарантией, также в трёхдневный срок может разместить в реестре документ об отказе. Причины для отказа могут быть следующие:
- Сведения о банковской гарантии отсутствуют в ЕИС.
- Банковская гарантия не соответствует требованиям закона.
- Банковская гарантия не соответствует требованиям, содержащимся в извещении, проекте контракта, документации о закупке.
Какие документы нужно предоставить в банк
Как правило, каждый банк устанавливает перечень документов для участников закупок самостоятельно. Но есть и стандартный пакет. В него входят:
- устав компании;
- Список участников общества или выписка из ЕГРП.
- Протокол о создании юридического лица.
- Документы, удостоверяющие личности руководителя и главного бухгалтера компании.
- Решение об одобрении сделки.
- Бухгалтерский баланс.
- Отчет о финансовых результатах.
- Карточка подписей.
- Лицензии на право осуществлять определенные виды деятельности (если деятельность подлежит лицензированию).
Понятие и случаи предоставления
Понятие банковской гарантии приведено в ч. 1 ст. 368 Гражданского кодекса. Под ней понимается письменное банковское обязательство уплатить бенефициару определенную денежную сумму при выставлении требования об уплате. Такое требование поступает в соответствии с условиями взятого поставщиком обязательства.
Применительно к госзакупкам денежные средства банком выплачиваются в пользу госзаказчика, если участник закупки не исполнит взятые на себя обязательства. В дальнейшем поставщик обязан будет возместить задолженность банку.
В схеме внесения обеспечения через банковскую гарантию принимают участие три основные группы участников: гарант (банк), принципиал (участник закупки или поставщик), а также бенефициар, или заказчик.
Стоит отметить, что законодательство допускает возможность замены формы обеспечения исполнения контракта в ходе его реализации. Так, если обеспечение было внесено деньгами, то поставщик может заменить его на гарантию по 44-ФЗ. При этом ее сумма должны быть уменьшена на стоимость уже выполненных работ к моменту замены.
Банковская гарантия по 44-ФЗ должна быть безотзывной. Ее особенность состоит в том, что ее не допускается отозвать, аннулировать или изменить.
Срок действия банковской гарантии – одно из существенных условий. В 44-ФЗ прописаны обязательные требования к срокам банковской гарантии. Согласно ч. 3 ст. 96 44-ФЗ, она должна действовать не менее 1 месяца после окончания срока действия контракта.
Указанное требование означает, что сроки действия документа должны как минимум на месяц превышать сроки госконтракта. Но заказчик в закупочной документации может установить иные требования: по ним гарантия может превышать сроки госконтракта на два и три месяца.
Стоит учитывать, что сроки действия контракта не всегда совпадают со сроками выполнения работ. Так, сюда дополнительно могут включаться сроки по оплате и гарантийные обязательства. Все это может привести к необходимости оформления гарантии, покрывающей более длительные сроки.
Какими правовыми нормами регулируется
Вопросы оформления и требований к банковской гарантии достаточно хорошо регулируются в законодательстве о контрактной системе. Требования к банковской гарантии прописаны в ст. 45 44-ФЗ, а условия обеспечения госконтракта содержатся в ст. 96 44-ФЗ.
Также важное значение в вопросе регулирования требований к данной форме обеспечения принадлежит Постановлению Правительства от 2013 года №1005 «О банковских гарантиях…».
До 30 июня 2020 года участник вправе предоставить документ только в качестве исполнения контракта. Но после указанной даты он сможет использовать ее для обеспечения заявки в электронных конкурсах и аукционах. Эти изменения закрепило Постановление Правительства №626 от 2018 года.
Использование такой формы обеспечения имеет немало преимуществ для поставщика: она позволяет ему не отвлекать крупные денежные суммы из оборота при участии в закупках и дает возможность участвовать в реализации одновременно нескольких госконтрактов.